La question du piratage et de la réforme des droits d'auteur

Publié le 12 décembre 2005

LA question du PIRATAGE

Les deux tiers des Français tiennent les éditeurs de logiciels de P2P responsables.

Une étude de circonstance ? A quelques jours de l'examen parlementaire du projet de loi DADVSI (Droits d'auteur et droits voisins dans la société de l'information), un sondage commandé par le SNEP ( Syndicat national de l'édition phonographique ) à l'institut Ifop révèle que deux tiers des personnes interrogées tiennent les éditeurs de logiciels de P2P responsables de l'éventuelle utilisation illégale qu'en feraient les internautes.

68 % des sondés estiment en outre qu'il serait "normal que ces sociétés éditrices de logiciels de téléchargement soient obligées de prendre des mesures afin de garantir que leurs logiciels permettent de respecter les droits d'auteur". Ce sondage tombe à pic pour le Snep et ses consorts, dont les vues sur l'avenir du droit d'auteur sont loin de faire l'unanimité.

Conséquence de la transposition en droit français de la directive européenne EUCD ( European Copyright Directive ), le projet de loi DADVSI met en émoi l'univers du logiciel libre , mais également celui de la culture.

Le SNEP et le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSPLA) estiment en effet qu'il est nécessaire d'instaurer des dispositifs de contrôle visant à empêcher le transfert sauvage et non réglementé d'oeuvres protégées par le droit d'auteur sur Internet. S'ils parvenaient à obtenir gain de cause devant le Parlement, il deviendrait légalement interdit de tenter par quelque moyen que ce soit de contourner une protection logicielle, ou de mettre au point un dispositif de transfert de fichiers non protégés par un système de gestion numérique des droits d'auteur.

Conséquence : interdiction de contourner les protections pour, par exemple, réaliser une copie du disque que l'on vient de s'acheter. Pourtant, la loi française autorise la copie d'oeuvres copyrightées à titre privé ! Une taxe (la fameuse Sorecop) est même prélevée sur les médias vierges et sur les baladeurs numériques à ce titre. Un point que ne se privent évidemment pas de souligner tous les détracteurs de ce projet...

Alternative ?

L'Alliance Public-Artistes propose une alternative, la licence globale. Les internautes qui déclarent télécharger et échanger des oeuvres copyrightées seraient soumis à une redevance mensuelle, ce qui permettrait de ne pas pénaliser les consommateurs n'utilisant pas de logiciels de P2P. L'Alliance propose également que soit revue la définition du concept de copie privée. Une solution qui paraît tout de même difficile à mettre en oeuvre et qui de toute façon ne convient absolument pas aux syndicats de la musique.

(Atelier groupe BNP Paribas - 09/12/05)

http://www.atelier.fr/statistiques/piratage,deux,tiers,francais,tiennent,editeurs,logiciels,p2p,responsables-31024-19;actu.html

Peer to peer : le rapport du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique, par Alain Sizey, juriste (Point de vue)

http://www.legalbiznext.com/cgi-bin/news/viewnews.cgi?category=9&id=1133789896

Le CSPLA vient de rendre son rapport sur le Peer to Peer (1) très défavorable aux internautes et aux différents acteurs du réseau P2P.

Le CSPLA rappelle tout d’abord :
- que la technologie " peer to peer " n’est pas illégale en elle-même ;
- que son objectif est de voir l’usage du P2P encadré afin de " participer au développement harmonieux des industries culturelles ".

Une telle introduction écarte donc clairement de la problématique les intérêts des auteurs, ainsi que des consommateurs.

Dans la première partie de son rapport, le Conseil rappelle que l’upload (la mise à disposition de fichiers) met incontestablement en jeu le droit de représentation, et nécessite à ce titre l’autorisation de l’auteur de l’œuvre protégée. Ce que de récents jugements confirment.

Il estime ensuite, dans une très large majorité de ses membres, que le download, même dissocié d’une opération d’upload, n’entre pas dans le champ de l’exception de copie privée.

Pour parvenir à cette conclusion sans appel, le CSPLA passe en revue plusieurs critères d’analyse, qu’il estime cumulatifs :

- d’abord faudrait-il que le copiste et l’usager soient une seule et même personne pour que la copie privée puisse être retenue. Et le CSPLA conteste déjà ce premier critère. Après une argumentation complexe pour ne pas dire étonnante, le Conseil considère que c’est l’uploader qui effectue la copie pour le downloader, car le downloader n’a pas accès à l’œuvre avant sa reproduction. Cette argumentation, qui va bien au delà de ce que prévoit la loi (ou plutôt de ce qu’elle ne prévoit pas), n’apparaît pas très opportune, la condition d’accès préalable à l’œuvre n’étant pas une exigence légale ;

- ensuite faudrait-il que la source à partir de laquelle est réalisée la copie soit licite. Pour justifier la prise en compte de ce critère qui n’est pas plus prévue par la loi, le Conseil rappelle qu’à l’origine la copie n’est qu’une tolérance, " ce qui conduit, dans le doute, à adopter l’interprétation la plus favorable aux ayants-droit ". Le caractère péremptoire et succinct de cette argumentation la rend, selon nous, très fragile. De plus, elle s’inscrit dans une vision passéiste de la propriété littéraire et artistique qui ne répond pas aux exigences d’agents économiques essentiels : les consommateurs. Mais il est vrai que le Conseil ne s’est pas fixé pour objectif l’équilibre entre les intérêts de différents protagonistes ;

- enfin, le Conseil invoque le fameux " test des trois étapes ", que la France doit respecter en vertu de plusieurs textes internationaux. Il impose notamment de vérifier que la mise en œuvre d’une restriction légale au droit d’auteur ne porte pas atteinte " à l’exploitation normale de l’œuvre […] ni ne cause(nt) un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit " (Directive du 22/05/2001). Là aussi, le Conseil se contente d’affirmer qu’il ne fait aucun doute qu’il y a atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre, et que le préjudice est difficilement contestable.

La notion " d’exploitation normale " nous semble pourtant suffisamment large et subjective pour considérer que l’exception de copie privée prévue par la loi française peut être invoquée par le consommateur downloader utilisateur du P2P. Apprécier cette question en comparant la pratique massive de 8 millions d’internautes avec la fraude fiscale et les excès de vitesse est surprenant : la fraude fiscale et les excès de vitesse ne souffrent pas, précisément, d’exceptions légales. Considérer ensuite que la propriété littéraire et artistique n’est pas un simple droit à rémunération est original quand on s’oppose justement à une conception non marchande de la culture et de sa diffusion.

Quand au préjudice, si il est difficilement contestable pour le CSPLA, sans plus d’arguments, il est pourtant très contesté par de nombreux économistes (2).

S’agissant des prestataires (fournisseurs de logiciels, fournisseurs d’accès à internet), et bien qu’il n’existe pas en droit français de décisions judiciaires à ce propos, le Conseil liste une série de textes à mettre en œuvre pour aboutir à de telle décisions :
- la complicité de contrefaçon (3), dont la mise en œuvre pratique paraît pourtant utopique (constat du fait principal punissable et de l’élément matériel dans la cadre d’enquêtes judiciaires, preuve de l’élément intentionnel du délit) ;
- le recel-profit (4), dont la pertinence est pourtant contestée (il n’existe pas de lien direct entre les éventuels profits réalisés par les éditeurs et le délit principal, l’éditeur étant rémunéré au titre de la publicité diffusée) ;
- la responsabilité civile pour faute, ou encore la responsabilité du fait des choses (5).

Si il est à ce jour difficile d’anticiper sur une décision judiciaire française condamnant ces prestataires sur de tels fondements, on peut douter fortement que cet arsenal soit efficace pour réguler les pratiques liées au P2P, ce que laisse clairement transparaître cette partie du rapport : les limites d’une approche répressive sont ici évidentes.

Néanmoins, le Conseil clôt son rapport en rejetant les propositions faites par l’Alliance Public-Artistes, à savoir la mise en place d’une licence globale avec prélèvements sur les abonnements auprès des FAI, et une gestion collective obligatoire des droits. Peut être parce qu’au delà des aspects techniques et juridiques, la licence légale profiterait d’abord aux société de gestion des droits des artistes au détriment des producteurs.

Finalement, le CSPLA fait preuve d’une remarquable cohérence par rapport à l’objectif initial qu’il s’est fixé, et qui consiste à sauvegarder les intérêts des industries culturelles, en particuliers les grands labels, en " étirant " notre droit positif dans une seule optique. Position très bien résumée dans une des conclusions du rapport :

" La rémunération et/ou le financement de la création et de la production doivent être assurés. Quelles que soient les offres faites aux utilisateurs, sus forme gratuite et/ou payante, il n’est pas possible de tolérer des formes de distribution des œuvres qui ne permettent pas d’assurer la rémunération de la création et de la production ". On ne peut être plus clair.

Alain SIZEY, Juriste

juridikarea@hotmail.fr

http://monsite.wanadoo.fr/juridikarea/

(1) Consultable notamment sur http://www.audionautes.net
(2) Oberholze & Strumpf, The effect of file sharing on records sales : an empirical analysis, 2004 M.Bourreau et B. Labarthe-Piol (http://www.freescape.eu.org/biblio/article.php3?id_article=211). L.Lessig, How big media uses technology and the law to lock down culture and control creativity, 2004
(3) Article 121-7 du Code Pénal
(4) Article L 321-1 Code Pénal
(5) Articles 1382 et 1383 du Code Civil, article 1384 alinéa 1 du Code Civil

DADVSI : « Il y a d’autres voies que les impasses du SNEP »DADVSI : « Il y a d’autres voies que les impasses du SNEP »

Philippe Aigrain, 11 décembre 2005, URL d’origine (Débat Public)

Essayons de nous servir de mauvaises questions pour construire quelques bonnes réponses.

L’illustration sous licence Art Libre est de L.L. de Mars.

Le Syndicat National de l’Edition Phonographique a commandé un sondage pour soumettre à un échantillon de français les orientations de l’amendement à la loi DADVSI (écrit par son maître Vivendi-Universal) tel qu’il a été repris et peaufiné par le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique (CSPLA). Cet amendement rend responsable les créateurs et distributeurs de logiciels dès qu’il serait "manifeste" qu’ils sont utilisés massivement pour le partage non autorisé de fichiers d’oeuvres protégées. Il étend cette responsabilité aux personnes qui "provoqueraient" par quelque moyen que ce soit à l’usage de ces logiciels. Il assimile par ailleurs au délit de contrafçon le fait d’écrire des logiciels ou de les mettre à disposition du public sans avoir pris les "précautions nécessaires" pour interdire leur usage pour le partage non autorisé d’oeuvres protégée, rendant ainsi cette écriture délictueuse en attendant que les directives IPRED ne les rendent passible de sanctions criminelles. Le SNEP se réjouit que les résultats du sondage qu’il a commandé fassent état d’une approbation à 66%.

On pourrait bien sûr dénoncer les pratiques d’un lobby qui non content de réunir directement et indirectement la majorité des votants au sein d’une commission supposée conseiller le gouvernement sur l’intérêt public veut en même temps tromper les décideurs parlementaires appelés à voter les 20 et 21 décembre prochain sur l’état de l"opinion. On pourrait moquer l’étroitesse des questions posées, opposer à ce sondage d’autres sondages qui mettent en évidence une adhésion plus forte à d’autres voies de gestion sociale du financement de la création musicale, renvoyer aux dizaines de milliers de personnes qui signent en ce moment la pétition d’EUCD INFO dans un élan très rare de mobilisation citoyenne. Mais ce serait manquer l’essentiel : le besoin d’expliquer simplement et clairement pourquoi VU, le SNEP et la majorité du CSPLA ont tort et comment des solutions alternatives sont aujourd’hui sur la table, qui servent la création, respectent les libertés, renforcent le respect pour la loi et permettent le développement d’une authentique société de l’information.

Voici donc un petit argumentaire synthétique (le lecteur pressé se contentera des passages en caractères gras) :

Non les internautes qui partagent la musique ne recherchent pas la gratuité, ils recherchent la liberté, le partage et la capacité d’action. Les mêmes lobbies qui rêvent de les criminaliser (et avec tous ceux qui leur fournissent des moyens) nous affirment eux-mêmes qu’ils utilisent les abonnements à Internet à haut débit essentiellement pour partager des oeuvres protégées. Or le coût moyen de ces abonnements est de 360 € euros par an auquel il faut ajouter une somme équivalente pour prendre en compte au prorata l’équipement utilisé à cet effet. Soit 720 € par an et par abonnement. Soit aux prix moyens de détail effectivement payés 50 CD musicaux ou 40 DVD par an (ou une combinaison au prorata). Rappelons que seuls quelques % du prix de détail des CD musicaux rémunèrent les créateurs de toute sorte. Non seulement les internautes ne sont pas hostiles à payer pour la musique et les films, mais tout simplement, ils la payent déjà et abondamment, puisque dans le même temps, ils continuent à acheter des disques à niveau presque équivalent et des DVD en nombre sans cesse croissant. J’entend déjà le "mais cet argent ne va pas aux créateurs". Oui c’est vrai et les internautes en sont conscients et le regrettent puisqu’ils s’affirment à 83% prêts à payer une redevance sur leurs abonnements Internet à cet effet. Voilà pour ce qu’ils sont prêts à faire. Mais parlons maintenant de ce qu’ils demandent et refusent. Ils demandent de pouvoir écouter comme bon leur semble (sur le dispositif et avec le logiciel de leur choix) le contenu musical, ce qui est tout de même le moins qu’on puisse attendre de la révolution numérique. Ils demandent de pouvoir le partager avec leurs amis sans rien demander à personne. Ils refusent qu’on espionne leurs pratiques d’écoute individuelle, qu’on restreigne a priori ce qu’ils peuvent faire en matière de réutilisation des contenus musicaux en laissant des systèmes techniques décider du degré d’une légalité en lieu et place des juges.

Oui il est possible de mutualiser le financement social de la création musicale sans perdre rien des bénéfices du choix par chacun de la musique qu’il aime et en améliorant la rémunération des créateurs de toute sorte. Le vrai événement des 2 dernières années c’est la naissance en France (mais aussi au Canada, par exemple) de puissants mouvements proposant de nouvelles formes demutualisation sociale de la rémunération des créateurs. Ces mouvements réunissent des sociétés d’auteurs et d’artistes, des associations de consommateurs, familiales ou liés à l’enseignement. Ils proposent de créer un financement additionnel de la création musicale par la mise en place de redevances sur les abonnements au haut-débit (comme il en existe déjà sur les supports numériques vierges). Le paiement de cette redevance serait constitutif du bénéfice d’une licence légale (un droit d’usage créé par la loi) autorisant le partage de fichiers d’oeuvres sur les réseaux. Il reste des points importants à éclaircir : la redevance doit-elle être acquittée par tous les abonnés au haut-débit ou seulement par ceux qui souhaitent échanger des fichiers d’oeuvres ? Comment assurer que tous les créateurs musicaux bénéficient bien de la redistribution des sommes collectées ? Je défend personnellement qu’il est préférable que tous les abonnés acquittent la redevance (sauf ceux qui en seraient exemptés pour raison de faibles revenus) et qu’il est indispensable que son produit soit redistribué à tous les créateurs y compris ceux qui font le choix d’autoriser de toute façon le partage de leurs oeuvres. Mais quoi qu’on pense de ces réglages, la solution proposée s’impose comme crédible, faisable, et infiniment plus favorable à l’immense majorité des créateurs que le déploiement des DRMs (voir ci-dessous). Comment se fait-il que le SNEP n’ai pas demandé aux français ce qu’ils pensaient de cette solution en comparaison des mesures coercitives qu’il propose ?

La diversité culturelle est du côté d’un partage de fichiers légalisé, rien n’est plus dangereux pour cette diversité que les DRM et autres mesures techniques de protection et les formes extrêmes de protection juridique de ces mesures proposées dans la transposition par la loi DADVSI de la directive EUCD. Les DRMS (systèmes de gestion de droits numériques qui font dépendre en détail les usages de vérification sur les droits acquis par l’usager) et tous les systèmes de surveillance technique des usages individuels ont des rendements décroissants. Le coût de vérifier les usages croit au moins proportionnellement au nombre de titres surveillés (en réalité plus que proportionnellement) alors que les sommes collectées sont évidemment décroissantes. De ce fait les DRMs encouragent la concentration de l’effort commercial sur un tout petit nombre de titres, concentration qui n’a pourtant vraiment pas besoin d’encouragements. L’industrie éditoriale musicale connait en effet une concentration exceptionnelle : 3 sociétés y contrôlent 75 à 80% du marché mondial. Besoin d’un dessin ? Mais à l’autre extrême, les réseaux de partage de fichiers sont certes bien plus ouverts à la diversité, mais beaucoup moins qu’ils ne le seront lorsque seront levés le poids de la menace, de l’opprobre sur le partage dès l’école (opprobre co-financé par l’Etat et les lobbies pour notre grande honte à tous). En effet le caractère non publiquement affichable du partage de fichiers empêche l’investissement à long terme, il ralentit la maturation de comportements éthiques chez les usagers. Or l’auditeur qui recherche les hits n’a pas besoin d’investir à long terme, il lui suffit de mettre en ligne un hit pour savoir qu’il recevra les autres à très brève échéance. Il n’est donc pas surprenant que les hits du partage de fichiers immature soient les mêmes qui sont promus à longueur de journée sur les radios publicitaires des majors. A l’opposé le fan de telle musique rare, de tels documentaires obscurs a besoin de temps pour que l’effet de pot commun se développe. Les biens communs s’enrichissent avec le temps (n’est-ce pas justement ce qui fait si peur aux majors) alors que les hits sont fait pour se succéder à cadence toujours plus rapide.

Enfin l’enjeu de la loi DADVSI porte sur des libertés et des arbitrages fondamentaux. Liberté d’utiliser l’information pour créer et partager. Arbitrage fondamentaux entre le développement culturel et humain et les intérêts des lobbies des médias centralises qui nous montrent chaque jour qu’ils ne reculeront devant rien pour défendre leurs modèles commerciaux quels que soient les dommages collatéraux de cette défense. La seule, la vraie question, c’est quand saurons-nous dire non aux lobbies ? Avant ou après les DRMs biométriques ? Avant ou après la criminalisation des analystes comme votre serviteur ? Avant qu’on ait transformé le développement des logiciels libres en désobéissance civile ?

Mesdames, messieurs les parlementaires, vous avez le choix de le faire maintenant. De reconnaître la recherche et l’éducation comme activités fondamentales que ne peuvent entraver l’invocation même pas étayée de risque pour les profits. D’imposer aux mesures techniques de protection qu’elles respectent les droits fondamentaux que constituent les exceptions pour les besoins de la citation (y compris pour l’audiovisuel), de la critique, de la parodie et tous les nouvelles exceptions que vous aurez la sagesse de reconnaître. De rendre leur contournement légal toutes les fois qu’il est nécessaire à l’exercice de l’un de ces droits, ce que la directive EUCD autorise en son article 6.2.b. Et de renvoyer Vivendi-Universal et ses différents déguisements à l’exercice normal de l’activité économique sans leur attribuer le droit exorbitant de contrôler les actes de chacun pour les besoins d’un modèle commercial particulier.

Philippe Aigrain

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